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摘 要：疑案裁判是不斷定前提下感性決議計劃的一個子集。關于疑案裁判的數學模子界說了錯判喪失、錯判概率及證實本錢等要害變量，比擬證實本錢和預期錯判喪失及最小化兩種本錢之和是分派舉證義務、設定證實尺度的依據。在訴訟經過歷程中，被告起首舉證，之后當任何一方當事人訴訟主意的現實證實水平到達證實尺度時，舉證義務轉移給對方。上述結論為一切證據律例則及盡年夜大都證據法學說上的準繩和教義供給了深層的實際根據。

要害詞：證據上風規定；高度蓋然性規定；舉證義務；證實尺度

 

一、引言

“疑案”是指證實窮盡之后現實仍然不明白的案件，是以分歧于法理學上常常會商的“疑問案件”，兩者可分辨對應于前人所說的“事之疑”和“理之疑”。最讓法官頭疼的是疑案而非疑問案件。當兩邊各不相謀卻均無充足證據支撐本身的主意時，疑案就會產生，但法官不克不及以此為由謝絕或棄捐裁判。疑案裁判是經典的司法困難，可謂“司法之癌”，它不只考驗司法者的聰明，並且考驗司法政策的嚴厲性。

疑案的裁判技巧可以標志一個國度或一個時期的司法程度。與現代司法者曾借助神判和決斗分歧，古代司法者處置疑案要依靠一系列證據律例則。證據律例則發明了一種法式意義上的“對的”和法令意義上的“現實”，即法式公理和法令現實，它們替換客不雅現實和本質公理而成為司法尋求的實際目的；與此同時，客不雅現實和本質公理“退居二線”，成為司法尋求包養網的汗青目的。這一理念重塑了法令的威望和司法的抽像，並且實其實在地加重了司法者的累贅— —即便事后發明判決與現實不符，也不克不及以此為由說法院判錯結案子。實體意義上的錯判與法式公理由此得以兼容。本文所說的“錯判”，均指實體意義上的錯判。

古代司法應對疑案的司法技巧，表現為以分派舉證義務和設定證實尺度為焦點的一系列證據律例則。證實窮盡之后，借使倘使爭點仍然現實不清，則承當舉證義務的一方當事人就要承當敗訴后果，同時承當錯判風險。舉證義務分派實質上就是錯判風險的分派。但公道的舉證義務分派包養可以削減錯判的多少數字和疑案的多少數字，甚至從泉源上削減訴訟和包養網排名膠葛的多少數字。因此，疑案裁判的精力取向，以及與之響應的司法政策，必定是“向前看”的— —面向將來。只需判決遵守證據律例則，即便事后看裁判成果是過錯的，裁判自己也是對的的；相反，只需判決違背了證據律例則，即便事后看裁判成果是對的的，裁判自己也是過錯的。

但疑案裁判對司法的挑釁仍然艱難。證據律例則不只混亂復雜，並且遠不克不及知足司法實行的需求。在法令未盡之處若何分派舉證義務？若何斷定證實尺度？在何種情形下舉證義務可以顛倒或轉移？對諸這般類的題目，傳統證據法實際發明了大批的教義和學說，但卻因艱澀難解、繁復複雜而與司法實行漸行漸遠。疑案裁判需求一個整合的、尺包養網度化的實際，這個實際還必需足夠簡練且便于操縱。為知足這一需求，本文試圖建構一個數學模子來描寫疑案裁判的經過歷程，以整合證據法的概念、規定、教義和學說，并為司法實行供給操縱指南。

二、“非典範疑案”與“典範疑案”

我們可以粗略地把疑案區分為包養“典範疑案”和 “非典範疑案”。針對某個爭點現實，假如兩邊均無任何證據，就組成典範疑案；假如兩邊固然能提出證據，但案件現實達不到“現實明白、證據確實”的水平，就屬于非典範疑案。當然，典範疑案、非典範疑案與通俗案件之間的界線并不清楚。倘以嚴苛不雅點審閱，非典範疑案占一切案件的比重最年夜。

假定被告甲訴稱，原告乙鄙人公共car 時撞倒了他；而原告乙辯稱，甲是本身摔倒的，本身將其送到了病院、墊付了醫藥費，清楚是救助人卻被甲反咬一口。但兩邊均無證據，這起案件就組成“典範疑案”。

假定上述案件有證據，但不敷確實充足。目睹證人看到了變亂場景，但沒看到被告倒地剎時的細節；被告報警后，警方做了筆錄，筆錄中原告認可兩人已經“相撞”，但不是原告撞倒了被告，而是被告撞倒了原告。當證實窮盡之際，仍達不到“現實明白、證據確實”的水平，這起案件就組成“非典範疑案”。

下文以上述假定案件為素材分辨會商“非典範疑案”和“典範疑案”的司法處境。

（一）“非典範疑案”

當原告在法庭上否定相撞的現實，同時質疑了筆錄的真正的性時，就給法院制造了一個不年夜不小的困難，需求法官在論述判決來由時做出回應，闡明如何評價兩份書面資料的證據效率。這需求處置好兩個要點：一是證據瑕疵對質據效率的影響有多年夜；二是若何采信詢問筆錄中的要害內在的事務。

處置第一個要點絕對不難。法院可以直接說明，證據瑕疵對質據效率的影響很微弱，情勢上的瑕疵不影響內在的事務的真正的性，法院不克不及疏忽警方作為公共法律機關的公信力。退一個步驟講，即便謝絕采信詢問筆錄，擔任接警或制作筆錄的平易近警仍可以作為證人出庭，并依據其記憶供給與筆錄內在的事務完整分歧的證言。法院采信平易近警的包養網價格證言是無可抉剔的。

處置第二個要點略微復雜一點。從邏輯上說，即便警方出示的筆錄內在的事務完整失實，也只是確認了兩人身材相撞的現實，并不克不及消除原告宣稱其“被撞”的能夠性。在詢問筆錄中，原告誇大是被告撞倒了他，而不是他撞倒了被告。“被撞”不等于籠統的“相撞”，兩種情況的法令后果分歧。“被撞”闡明被告有錯誤，原告無須為變亂擔責。但這個看似辣手的題目實在不難化解，只需法院講明白，為什么在該案的場景中“被撞”與“相撞”的差別可被疏忽。法院可以公道猜測一些細節，被告從車頭疾速走向車尾，標的目的與車輛年夜體平行，但應當有個很小的夾角；而原告下車后的走向與車輛垂直。是以，即便被告撞到了原告，也只能夠撞到他的左前側或是正前身，而不成能撞到他的后背。聯合該案的場景，只需消除被告與原告的后背相撞，就足以闡明被告無錯誤；而在兩邊均無錯誤的前提下，區分“被撞”和“相撞”就沒多年夜意義了。

總之，憑仗證物證言和警方出示的筆錄內在的事務，案件的要害現實不難認定。但確實地說，不是認定而是推定。不是一切案件現實都要證實到“現實明白、證據確實”的水平，法院可以坦白認可，推定本案要害現實的法令根據是證據上風規定— —借使倘使證實窮盡之后原原告兩邊仍各不相謀，法院就應當支撐阿誰更能夠為真的訴訟主意，也就是成立概率跨越50%的訴訟主意。50%是個預設的概率值，表現“證實尺度”，證據上風規定預設的證實尺度就是50%。是以證據上風規定更適當的稱號是“證據上風尺度”（preponderance of包養 evi包養網dence standard）。

只需現實不克不及被徹底有個小姑娘低頭看手機，沒注意到她進來。廓清，錯判風險就是不成防止的，這是疑案裁判無法回避的現實和邏輯。證據上風規定請求法院選擇錯判風險較低的判決計劃，即便事后發明確切產生了錯判，也不克不及依據成果認定判決自己是過錯的。在這個意義上，疑案裁判很像賭錢，玩家押注在贏面更年夜的選項上，不克不及確保必贏，但“賭輸了”不等于“賭錯了”。同理，“判輸了”不等于“判錯了”。是以實體意義上的錯判不是真正的錯判，前者更適當的稱號應當是“輸判”。證據上風規定的效能就是為了下降“輸判風險”，但斟酌到說話習氣，本文仍應用“錯判”的概念。

只需法院徵引證據上風規定作出判決，不太能夠招致非議并引爆言論。判決不只要面向當事人，還要面向大眾。假定法院此時重要應用“社會道理”來停止裁判說理，那么就要看到，“社會道理”包養網比較只是個備用的說理東西，固然要害證據確有瑕疵，但遠未單薄到非用“社會道理”不成的田地。疏忽大眾情感而徵引“社會道理”長短常莽撞的。

此外還要誇大一點，無論是認定現實仍是實用法令，法官都要遵守“最小參與準繩”— —讓證聽說話，讓法令措辭，讓判決成果主動浮現，法官要抑制其參與司法的水平，盡力飾演法令喉舌或法令保管者的腳色，而不是干涉者的腳色。“最小參與準繩”是一個主要的司法戰略，在處置包養疑案時，這一戰略顯得非分特別主要。判決要向社會開釋清楚無力的鼓勵電子訊號，盡量防止法官的意志和感情成為攪擾電子訊號的噪聲。法官抑制其對司法的參與，既有利于保護法令的威望，也有利于爭奪當事人和社會的信賴。即便產生錯判，也不難取得懂得和體諒，質疑和訓斥的鋒芒不至于直接指向法官和法院。法院是個“長短之地”，法官從業于“長短之地”需求一些維護辦法，“最小參與準繩”就是需要的司法防御。而徵引“社會道理”非但于事無補，反而徒增了法官對裁判的參與水平，不知不覺就趟進了渾水。

“最小參與準繩”并不古代，現代司法者早有相似的警戒和自發，不然就不會呈現神明裁判。神明裁判的技巧內核無異于抽簽，抽簽的正確率只要50%，這意味著錯判風險也是50%。但是實際上，在兩邊各不相謀且均無證據的前提下，神明不是必須具備的裝配；僅憑對當事人鑒貌辨色，司法者就能把錯判風險把持在50%以下，可明顯高于神判的程度。且在庭審壓力下，當事人說謊不免顯露漏洞，瞠目結舌、媒介不搭后語的情形難以防止，要害時辰假面具很不難失落上去，微臉色更是難以把持，有經歷的法官不難發覺到是哪方當事人在說謊。莫非現代司法者不了解鑒貌辨色的正確率確定會勝過包養網抽簽嗎？當然了解。可他們為什么還要將疑案的裁判交給神明呢？由於現代司法者理解不往趟渾水。裁判不只要給當事人一個交接包養網，還要給社會大眾一個交接，這就請求裁判經過歷程盡能夠公然通明，所謂“公理要以看得見的方法往完成”。

（二）“典範疑案”

假設原原告兩邊各不相謀且均無任何證據，普通來說，法院那天她痛經到無法下床，本該出差的男人卻突然出現，只需徵引“誰主意、誰舉證”的證據律例則，就可以直接判決原告勝訴，採納被告的訴訟懇求，由於被告承當舉證義務卻拿不出任何證據。但這里的疑問是，原告異樣拿不出證據，為什么他的訴訟主意卻可以取得法院的支撐？這般發問等于把鋒芒指向了法令自己— —“誰主意、誰舉證”的證據律例則，其公道性根據是什么？該規定與證據上風規定若何和諧？盡管這些疑問未必須要向大眾廓清，但法令決議計劃者卻必需知曉此中的事理。

假如規定某一時代或某個地域的訴訟樣本，從中隨機選出一個案子，讓我們往猜誰的訴訟主意更能夠為真，那么我們確定會押注在被告一方。由於從汗青數據來看，被告主意為真的概率遠高于原告主意為真的概率。但這能否意味著“誰主意、誰舉證”的證據律例則與證據上風規定相沖突呢？謎底能否定的。基于汗青數據的概率在傳統證據法實際中被稱為“抽象蓋然性”，在貝葉斯定理的語境中被稱為“先驗概率”。而實用證據上風規定所斟酌確當事人主意為真的概率，則是基于證據對先驗概率修改后的“后驗概率”，它在傳統證據法實際中被稱為“詳細蓋然性”。法官審理某個案件之前，他會依據本身的過往經歷以為被告大要率勝訴，此時的概率是先驗概率；瀏覽卷宗之后，他就會構成對被告勝訴概率的新判定，此時的概率是后驗概率；庭審經過歷程中，跟著證據不竭創新，法官會隨時修改其對被告勝訴的概率判定，直到證實窮盡、不再呈現任何新證據為止。這個不竭修改概率認知的經過歷程完整合適貝葉斯定理。

撇開貝葉斯定理及傳統證據法實際中的艱澀概念不談，我們需求清楚一個至關主要的現實，即被告勝訴的先驗概率之所以遠超原告勝訴的先驗概率，恰好是由“誰主意、誰舉證”規定來包管的。該規定付與被告以初始的舉證義務，組成了被告告狀的一個束縛機制。借使倘使沒有這個束縛，機遇主義訴訟的多少數字就會暴增，而被告主意大要率為真的成果也就不復存在。假定法令規則被告的訴稱主意一概由原告來舉證，那么我就會立即采取舉動，把全世界人都訴至法院，宣稱他們都欠我一筆錢，那些可以或許證實不欠我錢的人可以逃過一劫，那些不克不及證實不欠我錢的人就十足成了被我收割的韭菜。更況且，誰都想做鐮刀，沒情面愿做韭菜，司法次序必將是以剎時瓦解。是以可以說，是“誰主意、誰舉證”的證據律例則解救了司法，而更確實的說法是，該規定塑造了古代司法，它是個組成性規定，沒有這個規定就沒有古代司法。對于訴訟主體，“誰主意、誰舉證”的證包養網據律例則是個束縛機制；對于訴訟主意，該規定是個遴選機制— —那些更能夠為真的訴稱主意被遴選出來。被告勝訴的先驗概率之所以高于原告勝訴的先驗概率，緣由就在于此。

“誰主意、誰舉證”規定請求被告承當初始的舉證義務；在被告沒有任何證據的前提下，法院可以直接採納其訴訟懇求。這般判決在個案層面受騙然不免發生錯判風險，但卻在類案範圍上下降了錯判風險，由於判決會向同類案件的潛伏被告開釋清楚的鼓勵電子訊號，請求他們在碰到同類變亂時要盡力保存證據，這會使他們在將來的訴訟中因重視保存證據而進步勝訴的概率，而那些沒有保存證據的潛伏被告會選擇廢棄訴訟。這意味著“誰主意、誰舉證”規定可以削減膠葛的多少數字和疑案的多少數字，進而削減錯判的多少數字。“以訟止訟”“以錯止錯”，這般構成良性輪迴，這恰是疑案裁判的價值取向為什么要保持“向前看”的緣由地點。

三、疑案裁判的幾個主要變量

（一）錯包養網價格判喪失

證據上風規定預設的證實尺度是50%包養網，但它不是無前提實用的。典範的反例是刑事案件，刑事案件采用的證實尺度是消除公道猜忌，遠高于50%，接近100%。也許有人說，上風證據規定只實用于平易近事案件，底本就與刑事案件有關；但答覆題目不克不及依附案件分類，而應當依附邏輯。案件可以分類，但實際要尋求整合，借使倘使要建構一個關于疑案裁判的實際模子，就更不該該讓既定的案件分類制造思慮的壁壘。

刑事案件之所以采用更高的證實尺度，是由於分歧標的目的的錯判喪失存在明顯差別。假如冤案的社會喪失遠高于縱案，法令決議計劃者就要選擇“寧縱勿冤”— —寧可放蕩壞人也不克不及冤枉大好人。平易近事案件則否則，至多在財富類訴訟中，一方包養行情的勝訴收益就是另一方的敗訴喪失（就像管帳報表所顯示的一方欠債就是另一方的資產），分歧標的目的的錯判給兩邊當事天然成的喪失是相等的，是以可被疏忽；而疏忽分歧標的目的的錯判喪失差別，恰是實用上風證據規定的一個隱含條件。

但錯判不只發生私家喪失，還會形成社會喪失。準繩上，法令決議計劃者更應重視的是社會喪失，而非私家喪失，由於社會喪失她這才想起來——這些人正在錄製知識競賽節目，她是才是社會財富的本質性減損，而私家喪失只是社會財富的轉移。但就平易近事案件而言，假如需求比擬分歧標的目的的錯判喪失，那也凡是只能比擬私家喪失，這倒不是由於平易近事案件中的社會喪失不主要，而是由於社會喪失難以比擬。當社會喪失難以比擬時，私家喪失就可以作為權衡社會喪失的一個目標。

私家喪失無須比擬，但社會喪失卻值得斟酌，假設私家喪失和社會包養網喪失不克不及混為一談，“大好人被敲詐”相當于落井下石，連帶效應還包含被媒體熱議的“品德滑坡”；而“大好人被假充”則充其量算是亡羊補牢，后果并不嚴重；假充要有假充的本錢，它需求加害人在加害于人之后還要施救于人，這客不雅上曾經相當于止損了。因此，斟酌到分歧標的目的的錯判會發生分歧的鼓勵後果，法院就需求恰當上調被告的證實尺度了。

證實尺度上調至顯明跨越50%，意味著證據上風規定就被“高度蓋然性規定”所代替包養平台推薦，高度蓋然性規定預設的證實尺度顯明高于50%。對于高度蓋然性規定更適當的稱號是“高度蓋然性尺度”（high probability standard）。假如用典範概率值來分辨描寫證據上風規定、高度蓋然性規定及消除公道猜忌規定所預設的證實尺度，則可以分辨取值為50%、70%和90%。三個概率值都是典範數值，司法實行中三種證實尺度不是騰躍的，而是持續過渡的。至于若何掌握三種證實尺度的概率值及在平易近事案件中如何斷定實用證據上風規定和高度蓋然性規定，則凡是由法官不受拘束裁量，法令規則不成能籠罩一切情況。法官不受拘束裁量的根據之一，就是比擬兩種分歧標的目的的錯判喪失；在疏忽其他原因的前提下，法官要依據兩種錯判喪失的鉅細和差別來分派舉證義務、設定證實尺度，但錯判喪失不是獨一的變量，除錯判喪失之外，證實本錢是影響分派舉證義務和設定證實尺度的另一個要害變量。

（二）證實本錢

證實本錢是指當事報酬證實其訴訟主意而付出的本錢。針對統一爭點，當事人的證實本錢往往有明顯的差別。假如把案件現實真偽不明視為一種司法變亂，那么保存證據以證實現實本相就是防止變亂的辦法。即便當事人兩邊都能以公道本錢（低于變亂預期喪失的本錢）防止變亂，效力準繩也會請求將舉證義務分派給舉證本錢較低的一方當事人，即，誰能以較低的本錢證實現實本相，誰就承當舉證義務。傳統證據法實際中的良多概念術語，包含“證實危機”“證實不克不及”“證據間隔”“證據所持”等，無一不是對質明本錢的描寫。

在傳統證據法實際中，有一條主要的教義叫作“否認者無須證實”，意思是提出否認性主意確當事人無須承當舉證義務。例如，我訴稱你欠我錢，而你辯稱你不欠我錢，那么爭點現實的舉證義務就由我來承當，你無須舉證。由於“否認者無須證實”，我的主意是確定性的，而你的主意能否定性的。但若詰問，為什么否認性主意無須證實？謎底就只能來自比擬當事人兩邊的證實本錢。你證實不欠我錢的證實本錢（簡直是無限年夜）明顯高于我證實你欠我錢的證實本錢，這才是“否認者無須證實”的本質性來由。

在特別情形下，假如確定者的證實本錢明顯高于否認者的證實本錢，則否認者仍然要承當舉證義務，這種情況常常被稱為“舉證義務顛倒”。好比，在因醫療產物缺點或輸出分歧格血液致害義務膠葛案件中，醫療機構、醫療產物的生孩子者和發賣者、藥品上市允許持有人或血液供給機構應該就醫療產物不存在缺點或血液及格等承當舉證義務；在實用錯誤推定的案件中，被推定有錯誤的一方當事人應該就本身沒有錯誤承當舉證義務。

推定常常隱含著舉證義務論。在 50 名參賽者中，得分最高的 30 名選手進入下一顛倒的情況。當一方當事人將其主意證實至有很高成立概率時，法令決議計劃者可以在對方當事人不克不及供給反證或反證掉敗的前提下，直接推定前者的訴訟主意成立。好比，我能證實郵件曾經交郵，法院就可以推定你曾經收到了我的郵件，除非你能提出反證且反證勝利。推定軌制的公道性在于，當我證實本身的主意到必定水平時，持續進步證實水平的本錢太高，乃至跨越了錯判給你形成的預期喪失。這個邏輯與侵權法上的錯誤義務軌制很是類似，當一方當事人防止變亂所需投進的本錢跨越了變亂的預期喪失時，當事人就可免于承當變亂義務。請留意，法院推定現實，需求比擬一方當事人的證實本錢和另一方當事人的預期錯判喪失。分歧類型的本錢被放在一路比擬，這是疑案裁判復雜性的一個維度。

推定也可以被描寫為“舉證義務轉移”。當法院推定一方當事人的主意成立時，就等于將舉證義務轉移給了對方當事人。在傳統證據法實際中，推定、舉證義務顛倒、舉證義務轉移，以及舉證追隨規定等概念或教義，都是彼此自力的，甚至是彼此割裂的，但前文的剖析將這些概念和教義整合在一路了。法院實用證據上風規定的隱含條件，除了不該疏忽分歧標的目的的錯判喪失差別之外，還不該疏忽兩邊當事人舉證本錢的差別。假如原原告在證實本錢上存在明顯的體系性差別，則舉證義務的分派及證實尺度的設建都能夠隨之產生變更。

（三）舉證義務的分派和轉移

如前文所述，舉證義務追隨惹起或擴展爭點的訴包養訟主意，當被告提告狀訟時，他就承當了證實其訴訟主意成立的初始舉證義務；但承當舉證義務是一回事，證實到何種水平就算完成了舉證義務是另一回事。當被告實行舉證義務跨越證實尺度時，舉證義務就轉移到了原告；此時假如原告還能供給反證，且實行反證義務跨越了證實尺度，則舉證義務還會再次轉移給被告。由此可見，法院之所以判決被告勝訴，確實地說，不是由於被告完成了舉證義務，而是由於原告未能實行反證義務。

此刻，我們可以描寫舉證義務如何在原原告兩邊之間往返轉移了。（1）被告先舉證，若證實不達標，則法院按原告主意推定現實；（2）若被告證實達標，則舉證義務轉移至原告；（3）若原告反證不達標，則法院按被告的主意推定現實；（4）若原告反證達標，則舉證義務再次轉移至被告。這般輪迴來去，但這個經過歷程早晚會終結，證實不達標或反證不達標的一方當事人承當敗訴的后果和錯判的風險，由於結局性的舉證義務落在了他的頭上。所謂證實達標，是指當事人對其訴訟主意的證實水平到達了預設的證實尺度。

舉證義務的往返轉移就像個踢球游戲，被告先發球，然后球在兩邊之間被踢來踢往，不克不及把球踢歸去的一方終極輸失落游戲。這般描寫固然簡略，但曾經把傳統證據法實際中的“推定”“舉證義務顛倒”“舉證義務轉移”“經過歷程中的舉證義務”“結局性的舉證義務”等概念同一起來了，同時為下文建構關于疑案裁判的數學模子做好了展墊。

四、疑案裁判的數學模子

假定某類變亂的預期喪失是100元，加害人防止變亂的本錢是90元，受益人防止變亂的本錢高于100元，那么效力準繩請求法令將變亂義務分派給加害人。只需司法是公平的，加害人就會被鼓勵往防止變亂，不然他們將自願付出100元的賠還償付。將變亂義務強加于受益人于事無補，由於他們防止變亂是不劃算的，也是以沒有防止變亂的鼓勵— —這意味著法令掉效了。但司法不成能做到盡對的公平，錯判時有產生。假定錯判概率是15%，那么在加害人看來，100元的賠還償付按錯判概率打折后就降到了85元；而一旦賠還償付的額度（85元）低于防止變亂的本錢（90元），加害人就不再往防止變亂，他們寧愿賠還償付喪失。固然這對加害人來說是劃算的，但社會卻喪失了10元。可見錯判不只發生私家喪失，並且包養網比較發生社會 TC: